卖水果味烟弹违法吗？大概率构成犯罪

卖水果味烟弹违法吗？今天的推文来自烟草和电子烟领域的合规专家唐顺良律师。他从律师的角度提出了一个观点：没有“过渡红利”，电子烟犯罪的辩护越来越困难。

在文章中，唐顺良律师指出，论证过渡期不构成犯罪实际上是困难的，不含尼古丁、水果电子烟，仍将被定义为非法经营犯罪。这再次为许多“思想活跃”的从业者敲响了警钟。建议最终零售从业者转发和传播。

前言：

几天前，我在一家餐馆看到一个时髦的女孩在抽“某个时刻”的电子烟，所以“采访”她发现烟杆是“某个时刻”的烟杆，识别度很高，“烟弹”是从微信集团购买的水果味炸弹。这表明，被称为100亿股票市场的吸烟者的“口粮”在水果味道被禁止后仍然是一个巨大的市场。打击越多，越稀缺，销售越好，非法经营者的水果味炸弹越来越隐藏。

2023年上半年，大部分非法经营者被集中执法清理。然而，媒体不时爆出电子烟非法经营案件，涉及数百万或数千万。

然而，在没有“过渡期红利”的情况下，电子烟犯罪的辩护越来越困难。

很难证明过渡期不构成犯罪

如果涉案人员的生产销售行为完全发生在2022年10月以后，或者“上家”的生产物流仓储发生在2022年10月1日之前，但“下家”的销售行为发生在2022年10月1日之后。

主流辩护观点认为：

2022年10月1日前，经营数据流量不得计入“非法经营”收入金额。如果金额较大，但2022年10月1日以后经营金额较少，可以说明经营者也有主观意义主动停止经营行为，可以根据主观过错程度进行无罪和轻罪辩护。

但辩护认为电子烟在过渡期是“合法的”，这是错误的！

过渡期是执法缓冲：

《电子烟管理办法》于2022年5月1日生效，《电子烟》国标于2022年10月1日生效。“过渡期”不是法律生效时间的概念，而是电子烟纳入监管的垄断行政许可审批滞后，在“现有企业”申请许可期间给予过渡。专卖许可证申请不予受理的，电子烟生产经营行为应当自知道不予受理之日起主观停止，包括过渡期内停止销售生产的产品。

如果非“现有企业”在2021年11月10日以后有经营行为，在2022年10月1日以后犯罪前继续经营，那么自2021年11月10日起的经营数据可能会计入“非法所得”数据。

简单来说，2021年11月10日国务院关于修订《烟草专卖法实施条例》的决定公布后经营电子烟的“非现有企业”，符合主观犯罪条件:明知需要专卖行政许可。

因此，“过渡期”的难点在于能否通过主客观证据证明不构成犯罪，或者犯罪情节明显轻微。

难！不含尼古丁、果味电子烟，仍将被定性为非法经营罪

很多人认为只要不含尼古丁就可以了。例如，最近市场上的“本草雾化”没有添加尼古丁，但宣传中含有其他水果和中药成分。第4.1.1，因不符合《电子烟》国家标准(GB41700-2022).3.2雾化物应含有烟碱的规定；同时添加其他不属于国家电子烟标准(GB41700-2022)许可的物质，经查处可定性为假冒伪劣电子烟。

《中华人民共和国标准化法》第二十五条规定，不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。

因此，经调查机关委托省级以上具有烟草、电子烟鉴定资质的机构检验，可以得出假冒伪劣电子烟的结论。

难！选择轻人辩护并不容易！

电子烟定性不同，犯罪不同，立案标准不同。涉案电子烟被认定为假冒伪劣电子烟的，以生产、销售假冒伪劣产品罪定罪处罚，适用最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释(以下简称《烟草专卖品解释》)第一条第一款。

本罪的立案标准为销售金额超过5万元或者销售金额超过15万元的假冒伪劣产品。

调查机关选择适用《烟草专卖品解释》第一条第四款，以非法经营罪定罪处罚，无论检测是否属于假冒伪劣电子烟。本罪的立案标准为非法经营金额5万元以上；或者违法所得金额超过2万元的，等。

对于这两种指控，辩护的选择取决于所涉及的电子烟的性质和销售金额。销售金额超过5万元的，构成犯罪。但未售出的金额不足15万元的，生产、销售假冒伪劣产品罪不构成犯罪。

从以往案例来看：

司法机关一般适用《烟草专卖品解释》第五条的规定，对经营电子烟进行定罪处罚。原因是构成犯罪竞合的，依照处罚较重的罪名处罚。

第五条行为人犯非法生产、销售烟草垄断犯罪，构成生产、销售假冒伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营犯罪的，依照严厉处罚的规定定罪处罚。

辩护律师：

需要结合“过渡期”、“涉案金额”、“经营行为”发生时间、未售出产品金额、交易金额大小、量刑范围等因素，可以为犯罪嫌疑人争取最轻处罚，从而选择辩护策略。